关于对《刑诉法解释》第403条第1款 “新的犯罪事实”的解读

笔者近期经手了一起刑事案件，在整个阅卷整理过程中发现在王某受贿一案中办案机关不论在实体还是程序方面都存在诸多问题，现将本案的概况、相关法条和对法条的理解和适用谈谈笔者的看法。

一、本案的诉讼进程如下

1.2018年1月25日某市管辖的区人民法院作出判决。判被告人王某受贿罪，判处有期徒刑4年零6个月，并处罚金人民币20万元（第一次）；

2.2018年10月31日某市中级人民法院作出刑事裁定。以事实不清，证据不足为由发回区人民法院重新审理；

3.2019年12月2日该区人民法院作出刑事判决。判被告人王某受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元（第二次，维持原判）；

4.2020年月12月中级人民法院作出刑事裁定。以原审人民法院审判程序违法为由又一次发回区人民法院重新审理；

5.2021年7月22日区人民法院作出刑事判决。判被告人王某受贿罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币50万元（第三次，检察院在此期间补充起诉）。

二、查阅相关法条后，笔者认为此案有违刑诉法上诉不加刑原则

《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《刑事诉讼法》第237 条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。

《刑诉法解释》第401第1款规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告诉人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：“七、原判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”。

笔者认为，区人民法院的第三次判决明显违反了刑事诉讼法关于“上诉不加刑”的基本原则，系变相纵容了原公诉机关滥用诉权的行为，明显违背了刑事诉讼法的立法目的和基本价值，严重侵害了司法活动对程序正义的基本要求。

首先，本案区人民法院第一次作出刑事判决书后，只有王某等被告人上诉，区人民检察院并没有提起抗诉，也即对本案的后续审判均将受到“上诉不加刑原则”的约束。

其次，从刑事诉讼法的制定体系的角度上看，第236条规定二审人民法院对上诉案件审理后的处理情形，并明确对于以事实不清、证据不足发回重审的，原审人民法院对于发回重新审判的案件作出判决后，被告人上诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第237条规定了“上诉不加刑”及对“上诉不加刑原则”的突破条件。也即按照此种立法顺序，在二审人民法院以事实不清、证据不足发回重审的情形下，人民检察院补充起诉新的事实，可以突破“上诉不加刑原则”，但也应当受到二百三十六条之限制，上诉后，二审法院应当作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判，以切实保障被告人的人权。

三、通过分析上诉不加刑的例外情形来讨论本案公诉人再次提出上诉是否符合“新的犯罪事实”

《刑诉法解释》第403条第1款 被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。

那么什么是新的犯罪事实？从字面意义上理解，“新的犯罪事实”有两个含义：一是指已经起诉的犯罪事实以外的犯罪的事实；二是原起诉事实范围内的新事实。经研究认为，只有前一种新的犯罪事实，经补充起诉后才可以加重刑罚。

本案中二审发回重新审理后检察院补充起诉，受贿金额由300万变更为560万。明明是一审时存在就查明的事实（560万），为什么要分开两次起诉（第一次起诉金额为300万，第二次起诉金额为260万）？其直接目的就是为了加重刑罚，规避上诉不加刑原则，二审起诉书中列明一审时没有被提起公诉的260万为什么又要把这个数额算到个人受贿头上呢？

那么回归到本案到底有无新的犯罪事实呢？何谓“新的犯罪事实”，既包括定罪事实、也包括量刑事实，是指原《起诉书》中已经起诉的指控事实之外的犯罪事实（即原《起诉书》中没有指控的犯罪事实），而非原起诉犯罪事实范围内的新事实，如仅仅是变更指控金额，由于并没有原《起诉书》中已经指控的犯罪事实之外的新事实出现，即便公诉机关变更起诉或者补充起诉的，不属于法律规定的“有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉”的可突破原判刑罚情形，重审判决刑罚依然要受到原一审判处刑罚的限制。

四、根据相关参考案例也可得知本案公诉机再次提起公诉不属“新的犯罪事实”

《刑事审判参考》总第100集第1025号案例，从这一参考案例可以看出，对于“新的犯罪事实”的认定，是受原《起诉书》指控事实范围的严格限制，必须是原《起诉书》没有指控的新的犯罪事实或者量刑事实，因此，对于认定数额有误、重新鉴定等情况不属于“新的犯罪事实”。同时，受“上诉不加刑”原则的限制，若出现新的可能导致加重被告人刑罚的量刑事实，也不得在重审中加重被告人的刑罚。

五、本案中市中级人民法院两次发回一审法院重审的做法有待商榷

2018年区人民法院作出一审判决后，市中院就以事实不清，证据不足为由发回区人民法院重审；2019年区人民法院作出判决维持原判，市中院又一次以程序违法为由发回区法院再审，市中级人民法院两次发回区法院的作法是否正确？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第238条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

该条所规定的五种违反法律规定的诉讼程序情形均是要求原审人民法院充分、有效保证当事人的合法诉讼权利，进而确保当事人能够得到公平公正的审判。显然，该条的本意应当是作为第236、237条之后对当事人诉讼权利保障的补充，而非沦为原审人民法院纵容原审公诉机关滥用诉权的豁口。

具体到本案，公诉机关并非是在市中级人民法院因准确审查发现本案存在事实不清、证据不足而发回重审之后提起的补充起诉，而是在中院审查发现原审人民存在程序违法（具体是什么程序违法？市中院至今讳莫如深），需要原审人民法院予以纠正的情况下提起的补充起诉。也许，公诉机关可以不讲原则、不负责任的想怎么诉就怎么诉，但作为公平和正义的底线——审判机关是否就必须得无条件予以支持呢？显然不能！

笔者认为，司法机关应当以刑事诉讼法的立法目的和基本价值为逻辑前提并严格依法司法，而非为任意行使诉权歪曲其价值和目的。在本案，市中级人民法院二次审理时，认为区人民法院程序违法，损害了王某等人的合法诉讼权利，并进而导致原审判决不公正，区人民法院应当首先严格审查原审程序是否合法并在对此予以修正，然后重新对原有案件事实进行审理，并重新作出审判，以切实保障王某的合法诉讼权利，而这也本是第238条的应有之意。但从本案的实际发展情况看，区人民法院显然没能站在如此的格局和高度下审视本案，反而以假借审查程序之名，来重新审理了一个新的案件，并配合公诉机关突破了上诉不加刑原则，严重侵害了王某的人权及其他人身、财产等诉讼权利，有违程序正义的基本底线。

目前本案还有审理中，希望市中级人民法院能从维护刑事诉讼程序法的基本价值及其正确实施的角度出发，查明案件真相，真正做到不枉不纵，彰显司法的公平和正义！

2021年10月5日

于深圳